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婚姻調(diào)查
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文章熱度：959 發(fā)布時(shí)間 ：2021-09-11 15:09:02
上?；橥馇檎{(diào)查與隱私權(quán)邊界之八條守則
關(guān)鍵詞：上海上?；橥馇檎{(diào)查/上海這一個(gè)越來(lái)越重視隱私的時(shí)代，也是一個(gè)隱私常常被各種途徑泄露和侵犯的時(shí)代，對(duì)于婚外情的取證，會(huì)涉及到出軌配偶和小三的隱私。
上?；橥馇檎{(diào)查嘗試探討受害配偶的知情權(quán)邊界以及婚外情取證的合法方式。
配偶之間有忠實(shí)義務(wù)，而忠實(shí)義務(wù)派生出配偶的知情權(quán)。
互相忠實(shí)是夫妻之間的法定義務(wù)（《婚姻法》第4條規(guī)定、《民法典》第1043條），而內(nèi)心情感世界和性行為通常是隱秘的，要探知配偶是否出軌（包括精神出軌和身體出軌），必然涉及對(duì)配偶隱私的掌握，即夫妻之間享有知情權(quán)。
忠誠(chéng)義務(wù)及其派生的知情權(quán)是維持夫妻關(guān)系、維護(hù)家庭完整的基礎(chǔ)。
隱私權(quán)與知情權(quán)是此消彼長(zhǎng)的。而配偶的知情權(quán)，是有一定限制的。
有人雇請(qǐng)私家偵探常年跟蹤、偷拍配偶；
有人帶著親友到酒店踹門(mén)、闖入第三者的住處，這種證據(jù)從來(lái)源上就是不合法的，即使反映了客觀事實(shí)，也很可能不被法院采納。
至于拘禁、暴打配偶和第三者，甚至當(dāng)眾扒其衣服、拍裸照，更是觸犯了法律，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
在司法審判中，證據(jù)“合法性”的尺度經(jīng)歷了三個(gè)階段，越來(lái)越寬松——
第一階段：偷拍偷錄的證據(jù)一概不采納（最高人民法院1995年3月6日《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)中》）；
第二階段：“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律的禁止性規(guī)定”，是非法證據(jù)（2002年4月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，這一條在2020年5月1日起實(shí)施的新《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中已經(jīng)被取消）；
第三階段：“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的”是非法證據(jù)，（2015年《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法解釋》第106條）。加入“嚴(yán)重”二字，對(duì)證據(jù)合法性的審查明顯放寬。
但是，2021年1月1日生效的《民法典》大力加強(qiáng)了對(duì)隱私和個(gè)人信息的保護(hù)——
明確隱私、個(gè)人信息在法律上的定義以及兩者的關(guān)系（第1032條、第1034條）；
第一次在法律條文中提出隱私權(quán)的概念，將“隱私權(quán)”列為人格權(quán)的一種（第110條、第990條）；
對(duì)隱私從各個(gè)角度進(jìn)行全面保護(hù)——任何組織和個(gè)人都不得侵犯（第1032條），規(guī)定了禁止行為（第1033條）、處理個(gè)人信息的原則和條件（第1035條）、信息處理者的義務(wù)（第1037條、第1038條、第1039條）、對(duì)死者隱私的保護(hù)（第994條）等。
對(duì)婚外情的取證，如何把握尺度及運(yùn)用合法有效的方法，關(guān)系到能否在訴訟中被認(rèn)定為合法證據(jù)而受法官采納，證明配偶的婚外情。
本文嘗試總結(jié)婚外情取證的合法性審查規(guī)則，并提出一些建議：
1
律師不要直接進(jìn)行婚外情取證，因?yàn)楫?dāng)事人有基于配偶身份的知情權(quán)，但是律師沒(méi)有，很容易侵犯對(duì)方當(dāng)事人的隱私權(quán)。
2
律師不要參與現(xiàn)場(chǎng)抓奸?，F(xiàn)場(chǎng)抓奸風(fēng)險(xiǎn)大，不可控因素多。
如果當(dāng)事人得知配偶和第三者開(kāi)房的確切時(shí)間和地點(diǎn)，可以找個(gè)合理理由報(bào)警，要求警方將配偶和第三者帶回去調(diào)查做筆錄，這樣既不會(huì)承擔(dān)違法風(fēng)險(xiǎn)，又可以取得書(shū)面證明材料（訴訟中可申請(qǐng)法院向警方調(diào)取，或者法院出具律師調(diào)查令）。
另外，鑒于從報(bào)案到出警，需要一定時(shí)間，如果情況緊急，可以考慮請(qǐng)親友到場(chǎng)，在訴訟中如有需要，可由該親友出庭作證。
3
謹(jǐn)慎在微博、朋友圈等社交平臺(tái)和網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)配偶和小三出軌的實(shí)錘證據(jù)（如有不實(shí)的，屬于侵犯名譽(yù)權(quán)，不在本文討論范圍內(nèi)），這種做法是否侵害配偶的隱私權(quán)，存在爭(zhēng)議。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于“婚姻維權(quán)”，是對(duì)有錯(cuò)在先的出軌配偶的警告。
我們作為律師不建議當(dāng)事人采取這種做法，當(dāng)事人如果執(zhí)意要做，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到當(dāng)中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，在照片的處理上（裸照的關(guān)鍵部分應(yīng)打上馬賽克）、語(yǔ)言文字的表達(dá)上（不能用侮辱人格的污言穢語(yǔ)）都要注意。純粹泄憤沒(méi)有意義，還可能讓自己負(fù)上法律責(zé)任。
4
在合法的基礎(chǔ)上偷拍偷錄。
?當(dāng)事人可將自己與配偶的對(duì)話，自己與第三者的對(duì)話偷錄下來(lái)，將配偶和第三者的對(duì)話偷錄下來(lái)，但要保證真實(shí)性和完整性，不能剪輯、修改。
注意把握首次錄音機(jī)會(huì)。第一次就婚外情“攤牌”之時(shí)，是最佳錄音機(jī)會(huì)。多數(shù)過(guò)錯(cuò)方是不設(shè)防的，應(yīng)當(dāng)盡可能讓對(duì)方詳細(xì)敘述出軌的情況。同時(shí)注意錄音時(shí)手機(jī)調(diào)至飛行模式，避免錄音被中斷。
?不能使用國(guó)家禁止買(mǎi)賣(mài)的針孔攝像機(jī)以及只有法定職能部門(mén)才能使用的特殊監(jiān)聽(tīng)監(jiān)視設(shè)備。
?在公共場(chǎng)所的偷拍偷錄（安裝攝像頭除外），原則上不侵犯隱私權(quán)。因?yàn)槿藗冊(cè)诠_(kāi)場(chǎng)所的所作所為是為不特定公眾所能看見(jiàn)的，法律推定不存在隱私。
?在自己的私人場(chǎng)所偷拍偷錄的，原則上不侵犯隱私。住宅是夫妻生活的私密場(chǎng)所，如果在自己家里安裝攝像頭偷拍偷錄，通常來(lái)說(shuō)是沒(méi)有侵犯配偶的合法權(quán)益，自己家的車(chē)輛則相當(dāng)于住宅的延伸空間。
如果有必要，可在家用車(chē)安裝GPS定位，了解配偶行蹤。還可在住宅安裝攝像頭（下載APP實(shí)時(shí)查看）。一來(lái)防盜，二來(lái)了解小孩的照看情況（尤其是非親屬照看），三來(lái)取證。如果配偶拒絕，有沒(méi)有合情合理的原因的，可初步判斷或有端倪。
?如果是在其他人的住宅里、車(chē)輛里，或者賓館、公共場(chǎng)所安裝攝像頭，則侵犯了他人的隱私，所取得的視聽(tīng)資料是非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。
?如果是從遠(yuǎn)處拍攝他人住宅或者車(chē)輛內(nèi)部情況，一般而言不侵犯隱私，當(dāng)然具體要由法官根據(jù)個(gè)案情況自由裁量。
5
進(jìn)入配偶的實(shí)物空間或網(wǎng)絡(luò)空間取證，原則上有效。
包括一方翻查配偶的車(chē)輛、物品（包括信件、日記本）、衣服、包包；
一方查看配偶的電腦、手機(jī)、IPAD等電子設(shè)備；
一方進(jìn)入配偶的微信、QQ、郵箱等網(wǎng)絡(luò)空間等等。
通過(guò)這類(lèi)途徑獲得的證據(jù)，屬于配偶知情權(quán)的范圍，原則上沒(méi)有侵犯配偶的隱私權(quán)。
6
不能侵犯第三者的實(shí)體（實(shí)物）空間。未經(jīng)第三者本人同意，當(dāng)事人無(wú)權(quán)翻查第三者的任何物品，也無(wú)權(quán)進(jìn)入第三者的住處。
7
進(jìn)入第三者網(wǎng)絡(luò)空間，取決于該空間是否公開(kāi)以及進(jìn)入的渠道——如果第三者的該網(wǎng)絡(luò)空間是對(duì)外公開(kāi)的，或者通過(guò)出軌配偶的渠道進(jìn)入該空間，那么取得的證據(jù)是合法的。
比如私下通過(guò)自己丈夫的微信或QQ看到第三者發(fā)的朋友圈、QQ空間（即使第三者設(shè)置為只給特定人看），采取拍照、截屏等方式固定證據(jù)。
如果該網(wǎng)絡(luò)空間是不對(duì)外公開(kāi)的，通過(guò)非法渠道進(jìn)入（比如通過(guò)某種方式知悉或破譯了密碼），那么取得的證據(jù)不具有合法性。
8
載有第三者隱私的物品能否作為證據(jù)，主要看該物品的取得途徑是否合法。
載有出軌配偶和第三者隱私的、屬于第三者的物品，包括電腦、手機(jī)、信件、日記本，如果取得途徑不違法，比如這些物品是第三者交給出軌方的，或者遺漏在出軌方車(chē)上的，被出軌方的配偶取得，可以采納作為證據(jù)。如果取得途徑違法，比如是出軌方或其配偶通過(guò)某種手段秘密取得，則不可采納作為證據(jù)。
綜上所述，當(dāng)事人在對(duì)婚外情取證時(shí)，要注意方式方法，避免證據(jù)被法院認(rèn)定為非法證據(jù)而不被采納。
當(dāng)然，有些證據(jù)，在訴訟中可能會(huì)被認(rèn)定為非法證據(jù)，但對(duì)法官的自由心證有一定影響，或在雙方協(xié)商時(shí)能發(fā)揮作用，或通過(guò)其他渠道能發(fā)揮作用。
END
最后值得一提的是，證明出軌最有力的證據(jù)，就是配偶的“自認(rèn)書(shū)證”。即配偶以文字形式承認(rèn)出軌，比如書(shū)面、微信、短信、郵件中直接、明確承認(rèn)出軌，這是黃金證據(jù)。其中又以書(shū)面形式的證明效力最強(qiáng)，比如配偶親筆寫(xiě)的認(rèn)錯(cuò)書(shū)、悔過(guò)書(shū)、保證書(shū)之類(lèi)。
我國(guó)民法典將于2021年1月1日生效。作為律師，應(yīng)將新證據(jù)規(guī)則、民法典與生活現(xiàn)實(shí)結(jié)合進(jìn)行好好研究，密切留意司法案例的規(guī)則和傾向，指導(dǎo)、協(xié)助當(dāng)事人取證，避免證據(jù)因違反公序良俗、嚴(yán)重侵犯配偶或第三人的隱私而成為“非法證據(jù)”。
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